Procédure de divorce et séparation

La séparation d’un couple marié impose nécessairement de faire appel à un avocat lorsqu’il s’agit de la formaliser juridiquement, par une procédure de divorce ou de séparation de corps.

Une procédure de divorce ou de séparation de corps revêt des dimensions humaines et financières d’une importance telle, que la présence d’un avocat a toujours été prescrite par le législateur. L’intervention de ce professionnel est garante des droits de chacun, compensant l’inégalité et la vulnérabilité qui peuvent prévaloir à ce moment particulièrement difficile. De même, la technicité de certains des aspects à régler à l’occasion de la rupture légitime aussi le caractère obligatoire de la présence de l’avocat. Cette exigence se traduit dès le dépôt de la requête initiale en divorce, qui ne peut intervenir que par le ministère d’un avocat. Il en est de même pour le conjoint qui n’est pas à l’initiative de la procédure. Défendeur dans cette instance, il ne pourra faire valoir sa position sans l’assistance d’un avocat, suivant la délivrance de l’assignation en divorce.

Le rôle fondamental de conseil et d’assistance habituellement exercé par l’avocat a d’ailleurs été expressément reconnu par le législateur à l’occasion de la réforme du divorce par consentement mutuel. L’assistance de chaque époux par son avocat, dans ce divorce sans juge, garantit le caractère éclairé et libre du consentement de chacun.

Pour répondre au mieux à la variété des situations, le Code civil prévoit et organise quatre procédures de divorce. En concertation avec son client, l’avocat anticipe, dès l’origine, la procédure souhaitée, ou plus prosaïquement, prévisible, et définit les précautions à prendre afin d’en assurer l’efficacité.

Le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat

La force de la volonté des époux et de leur accord consacrée :

La force accordée à la volonté des époux a été consacrée par la Loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016, dont les dispositions ont été complétées par le Décret n°2016-1907 du 28 décembre 2016. En effet, le divorce par consentement mutuel intervient désormais par la seule volonté des époux, en dehors de toute décision et contrôle judiciaire. La rupture du lien conjugal est convenue par les époux et non plus prononcée par le Juge. Il s’agit d’un divorce sans juge…ce qui constitue une véritable révolution dans notre système juridique.

La pleine liberté du choix de son avocat :

Le divorce intervention sans intervention du Juge, les règles de postulation n’ont plus lieu d’être. Dorénavant, le recours à l’avocat de son choix, quel que soit son lieu d’exercice, est possible. Ainsi, dans ce type de divorce, un avocat exerçant à LYON, peut assister l’un des époux, sans surcoût, alors même que la résidence de chacun des conjoints est fixée en dehors du ressort de la Cour d’appel de LYON. Réciproquement, deux époux résidant à LYON peuvent parfaitement envisager de faire appel à deux avocats qui ne seraient pas admis à postuler dans le ressort de la Cour d’appel de LYON. Le choix est libre.

Un divorce sous conditions…

Absence de demande d’audition de l’enfant

Le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat n’est envisageable que sous la condition qu’aucun enfant issu de l’union des époux, doué de discernement, n’ait formé de demande en vue d’être entendu par le juge aux affaires familiales. Afin de vérifier le respect de cette condition, la production d’une attestation de chaque enfant mineur, doué de discernement, manifestant sa décision de ne pas être entendu par le juge aux affaires familiales, doit figurer en annexe de la convention de divorce lors de son dépôt auprès du notaire. Si l’enfant manifeste sa volonté d’être entendu, la saisine du Juge est alors nécessaire. Le dépôt d’une requête en divorce, demandant l’homologation de la convention est alors requis.

L’obligation pour chaque époux d’avoir son propre avocat

Le Juge n’exerçant plus son contrôle, comme par le passé, la sauvegarde des intérêts de chacun des époux est assurée par la nécessité pour chaque conjoint de disposer de son propre avocat. La possibilité de faire appel à l’intervention d’un seul avocat, comme par le passé, n’est donc plus permise.

La convention est juridiquement un acte sous signature privée contresigné par les deux avocats et établi dans les conditions de l’article 1374 du Code civil. L’acte d’avocat fait foi quant à la signature et au consentement de son signataire. Il atteste de l’accomplissement de la mission de conseil de l’avocat et du caractère éclairé du consentement de chaque époux.

Cela induit concrètement plusieurs conséquences, y compris quant aux modalités pratiques de signature de la convention. L’acte certifiant l’identité du signataire, sa signature ne peut intervenir à distance. La présence personnelle de l’avocat est requise en cette occasion. Un rendez-vous de signature commun se révèle pratiquement nécessaire pour s’assurer de la satisfaction de cette exigence auprès des deux époux, au-delà du fait qu’il permet aussi de finaliser le divorce dans des délais plus rapides.

Le respect de cette exigence fondamentale condamne, dès lors, la validité de toute convention de divorce dont la finalisation interviendrait à distance ou par des voies dématérialisées. Nul doute que dans une telle hypothèse la convention serait annulée, ce qui doit conduire le justiciable à la plus grande prudence quant aux propositions qui ne permettent pas de s’assurer de la satisfaction de cette condition.

Un divorce qui peut intervenir dans des délais plus rapides…

Légalement, la convention par acte sous signature privée ne peut être signée par les époux et leurs avocats avant l’expiration d’un délai de 15 jours. Ce délai incompressible est présumé garantir l’intégrité du consentement, en accordant à chaque conjoint un délai de réflexion.

Ce délai court, pour chaque époux, à compter de la réception de la convention qui lui a été adressée par LRAR par son avocat.

La convention signée, l’un des avocats doit procéder à son envoi au plus tard dans le délai de 8 jours au notaire désigné pour procéder à son dépôt. Le notaire, lui-même, a l’obligation de procéder au dépôt de la convention de divorce au rang de ses minutes au plus tard dans les 15 jours suivant sa réception.

L’absence de recours au Juge réduit substantiellement les délais de cette procédure, ce qui lui confrère un intérêt indéniable. Considérant les seuls délais fixés par la Loi, le divorce peut effectivement être très rapide et présenter un caractère définitif dans un temps oscillant entre 16 et 39 jours, courant à compter de la réception par LRAR du projet de convention de divorce par consentement mutuel.

En pratique, des délais plus conséquents sont généralement constatés. Ceux induits par la délivrance des actes d’état civil de chaque époux et de leur enfant en constituent une des causes. Plus généralement, l’importance des questions à envisager requiert un temps minimum puisqu’il s’agit de réfléchir et de parvenir à un accord à propos de l’organisation à adopter s’agissant des enfants, de la prestation compensatoire ou encore de la liquidation et du partage du régime matrimonial. Ainsi, les délais exceptionnellement courts institués par la Loi ne pourront pratiquement être constatés que dans les situations dans lesquelles aucun des effets du divorce ne doit objectivement être envisagé.

Le divorce par consentement mutuel judiciaire

Une demande d’audition du mineur doué de discernement…

Le divorce par consentement mutuel judiciaire demeure un divorce dans lequel les deux époux ont arrêté d’un commun accord l’ensemble des décisions devant être prises à l’occasion de leur divorce.

Cependant, malgré l’accord total auquel est parvenu le couple, ce divorce ne peut intervenir par acte sous signature privée contresigné par avocats dans la mesure où l’un des enfants mineurs, issu de l’union des époux, informé de son droit à être entendu par le juge aux affaires familiales, en a exprimé le souhait.

Cette demande d’audition peut être formée à tout moment de la procédure et ce, jusqu’au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes du notaire.

La possibilité de recourir à un seul avocat…

Dans cette éventualité, la demande prend la forme d’une requête en divorce déposée auprès du Juge aux affaires familiales, accompagnée de la convention de divorce et, le cas échéant, de l’acte liquidant et partageant le régime matrimonial des parties.

Cette requête peut être déposée par un seul avocat, au contraire du divorce par consentement mutuel par acte d’avocat, qui impose que chacun soit assisté de son propre conseil.

Dans ce cas, les règles de la postulation étant applicables, Me Anne GUNTHER, avocat inscrit au Barreau de LYON, pourra agir en ce sens et saisir de la demande en divorce l’un des 5 Tribunaux de Grande Instance dépendant du ressort de la Cour d’appel de LYON (VILLEFRANCHE-SUR-SAONE, LYON, BOURG EN BRESSE, ROANNE, SAINT ETIENNE).

Le Juge convoque les époux et leur(s) avocat(s) en une audience unique aux fins d’apprécier qu’ils persistent dans leur volonté de divorcer par consentement mutuel et qu’ils consentent encore aux accords constatés par leurs contrats.

Le divorce est prononcé et la convention homologuée après audition du mineur par le Juge, sauf refus de celle-ci si ce dernier estime que le mineur n’est pas doué de discernement.

Une hypothèse de divorce exceptionnelle

En pratique, le divorce par consentement mutuel judiciaire devrait présenter un caractère véritablement exceptionnel. En effet, l’hypothèse d’une demande d’audition ne parait envisageable que dans l’éventualité où l’enfant serait en désaccord avec les modalités d’organisation qui, le concernant, sont souhaitées par ses deux parents. Ce cas de figure devrait être rarissime en pratique puisqu’il suppose que les parents, avisés de l’opposition du mineur quant à l’organisation retenue, maintiennent leur choix.

Le divorce par acceptation

La procédure de divorce par acceptation reste encore une procédure amiable dans la mesure où, à l’instar du divorce par consentement mutuel, les époux sont d’accord pour que la cause de leur divorce ne soit pas exprimée dans le cadre de la procédure. Le divorce est prononcé sans qu’aucun des époux ne se reconnaisse de torts et n’en reproche à l’autre, le juge étant tenu dans l’ignorance des motifs de la rupture du lien conjugal.

Le recours à cette procédure peut être motivé, soit par le souhait de différer la liquidation et le partage du régime matrimonial, soit par le fait que les époux ne parviennent pas à un accord total au titre des effets du divorce, ce qui fait obstacle au prononcé d’un divorce par consentement mutuel.

La demande en divorce est présentée par l’avocat de l’un des époux mais chacun d’eux doit être assisté de son propre conseil pour régulariser le procès-verbal d’acceptation du principe de la rupture.

Les règles de la postulation sont ici applicables. Ainsi, la procédure de divorce par acceptation d’un couple, résidant à LYON, impose de faire appel à un avocat exerçant à LYON ou dans le ressort de la Cour d’appel de LYON. Le choix d’un avocat exerçant Annecy ou Paris ou toute autre ville serait naturellement possible mais e dernier devra faire appel, pour postuler, à un avocat inscrit dans le ressort de la Cour d’appel de LYON.

Le divorce pour faute

Il arrive aussi que des séparations imposent la conduite d’une procédure de divorce pour faute, dont l’enjeu symbolique assure, parfois, une fonction réparatrice. Il s’agit de la procédure la plus contentieuse puisqu’elle suppose de démontrer que l’un des conjoints a commis des « faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage » qui « rendent intolérable le maintien de la vie commune ». La preuve de la faute, de sa gravité et ses effets, l’impossibilité de maintenir le lien du mariage, conditionnent le succès de cette demande.

Il est donc important de réfléchir en amont, avec son avocat à la possibilité d’administrer les preuves requises. En effet, à défaut, le Juge est tenu de rejeter la demande en divorce. Les époux restant mariés, l’engagement d’une nouvelle procédure se révèle donc nécessaire. Il convient, en conséquence, d’être prudent avant d’envisager une telle option procédurale.

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

La procédure de divorce pour altération définitive du lien conjugal est issue de la dernière réforme des procédures de divorce. Elle répond au besoin de permettre le divorce dans des situations ou l’un des époux s’y refuse. Le divorce est prononcé lorsque le Juge constate que les époux vivent séparément depuis plus de deux années, à la date de l’assignation en divorce. Cela permet de formaliser la séparation sans d’autre motif que l’écoulement de ce délai. Cette option de procédure est privilégiée lorsque l’époux qui aspire au divorce ne souhaite pas initier une procédure de divorce pour faute ou que celle-ci parait vouée à l’échec, faute de preuve.